Effet rétroactif possible pour un marché public

Le Conseil d’Etat vient, dans un arrêt du 22 mai, de valider l’entrée en application d’un marché public avant sa notification effective au titulaire. Les acheteurs doivent être vigilants sur les termes de leurs courriers ou e-mail.

La jurisprudence que la Haute juridiction administrative vient de rendre est importante, car elle vise – indirectement – une pratique assez répandue, qui consiste à écrire à des titulaires « provisoires » afin de leur demander des documents fiscaux et sociaux, tout en leur disant qu’ils deviendront titulaires dès lors qu’ils auront donné ces pièces. Or, la notification n’est pas encore réellement intervenue et le délai d’attente entre le courrier aux non-retenus et celui au titulaire n’est ainsi pas respecté, réduisant à néant une voie de recours.

1 – Pas de vice substantiel

Une structure intercommunale a souscrit un contrat d’assurance pour garantir les éventuels sinistres affectant le programme de construction d’une ligne de tramway. La compagnie d’assurance a refusé l’indemnisation d’un sinistre survenu sur un chantier. L’enjeu était celui de la date d’entrée en vigueur du marché public d’assurance. Or la prise d’effet du contrat litigieux était antérieure à sa notification. Ce qui peut arriver : l’acheteur mentionne une date d’effet dans son marché, au moment où il le rédige, sans connaître la date réelle à laquelle il va notifier le marché au futur titulaire. On évoque ici une date d’entrée en application, et non pas une « date prévisionnelle » comme l’acheteur peut le mentionner dans la publicité ou règlement de consultation.

Le Conseil d’Etat considère qu’il est illégal de prévoir une date d’entrée en application antérieure à la notification d’un marché, mais que cette illégalité n’est pas substantielle, c’est-à-dire qu’elle n’est pas d’une gravité suffisante pour justifier l’annulation du marché. Donc, la compagnie d’assurance devait couvrir la garantie concernée dès son entrée en application, programmée dans le marché auquel elle a soumissionné (CE, 22 mai 2015, req. n° 383596).

2 – Diversité de notification

Cette jurisprudence s’inscrit dans l’esprit de l’arrêt « Commune de Béziers » du 28 décembre 2009 (CE, n° 304802). Au nom du principe de loyauté des relations contractuelles, le juge, saisi par les parties au contrat d’un litige relatif à son exécution, règle l’affaire sur le fondement du contrat. Il ne l’écartera qu’en cas de manquement grave touchant par exemple au vice du consentement.

En principe, une notification se traduit par la réception par l’entreprise retenue d’un acte d’engagement signé par le représentant du pouvoir adjudicateur. Cette date de réception est capitale puisqu’elle détermine la date de naissance du marché, et c’est à partir de cette date que se calcule la durée dudit marché.

En réalité, plusieurs formules existent, et le marché peut prévoir : une date d’entrée en vigueur (la notification intervient mais l’entrée en application du marché est fixée à une date ultérieure) ; un commencement d’exécution uniquement à compter de la réception d’un ordre de service ou bon de commande (qui n’intervient pas en même temps que sa notification) ; et il arrive que la date d’effet soit antérieure à celle de réception de la notification. C’est ce point qui est litigieux, car il revient à conférer un effet rétroactif à un contrat.

3 – Possible rétroactivité

Dans une précédente jurisprudence (CE, 19 novembre 1999, n° 176261), le Conseil d’Etat avait estimé qu’ « aucune disposition législative ou réglementaire, […] aucun principe général du droit, ne fait obstacle à ce que des stipulations d’un contrat produisent des effets rétroactifs entre les parties, à condition que ces effets ne s’étendent pas à des personnes qui ne seraient pas parties au contrat ». Un marché public peut ainsi prendre effet avant sa notification.

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